Descripción
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, componente del derecho a la tutela judicial, garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, asegurándose a la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable que el contenido de la decisión judicial tenga efectividad práctica, es decir, que el deber ser declarado en la sentencia sea susceptible de ser llevado a la realidad. La tutela cautelar es una exigencia imprescindible para la efectividad de las resoluciones judiciales, toda vez que durante la pendencia del proceso es posible que el demandado adopte conductas que atenten contra la eficacia de la sentencia que decida la controversia y las medidas cautelares son precisamente el instrumento diseñado para combatir ese riesgo.
La presente obra contiene la exposición sistemática y actualizada del régimen de la tutela judicial cautelar en el proceso civil chileno.
No ha pasado desapercibido para el autor la existencia de un movimiento que apunta hacia una profunda reforma de nuestro proceso civil y su sustitución por uno que se adapte a los requerimientos de las actuales relaciones jurídico-privadas. Por este motivo se destina un capítulo al estudio de las propuestas de perfeccionamiento del régimen de la tutela cautelar.
Las referencias a la doctrina autorizada y el exhaustivo análisis de la jurisprudencia, la hacen ser una obra de especial utilidad para quienes se dedican al ejercicio de la profesión y para jueces.
ÍNDICE
CAPITULO PRIMERO
Las formas de tutela provisional
1. La eficacia del proceso civil
2. Breve evolución de las fórmulas para remediar los problemas derivados de la duración del proceso
3. Las notas diferenciadoras entre los procesos sumarios y las medidas cautelares
4. El recurso de protección y la tutela cautelar en el derecho chileno
4.1. Generalidades sobre el llamado recurso de protección
4.2. Naturaleza del proceso establecido para el recurso de protección
4.3. La incidencia del recurso de protección en la tutela cautelar
5. Nuevos horizontes de la tutela cautelar
6. Dimensión constitucional de la tutela cautelar
6.1. Introducción
6.2. El derecho a la tutela judicial y la tutela cautelar en el derecho chileno
6.3. Brevísima referencia a la cuestión en el derecho español
6.4. Consecuencias derivadas de la existencia de un derecho fundamental a la tutela cautelar
6.5. Síntesis
CAPITULO SEGUNDO
La regulación de la tutela cautelar
1. Las formas de regulación de la tutela cautelar
2. La potestad cautelar general
2.1. Los referentes y los límites de la potestad cautelar general: la necesidad y la mínima injerencia
2.1.1. La necesidad como criterio delimitador
2.1.2. La mínima injerencia como criterio delimitador
3. La regulación mediante medidas concretas y específicas
4. Combinación de ambos sistemas
5. Regulación de la tutela cautelar en el derecho chileno
6. Breve referencia a la regulación de la tutela cautelar en el proceso civil español
CAPITULO TERCERO
Los presupuestos de las medidas cautelares
1. Los presupuestos de las medidas cautelares en general
2. La situación jurídica cautelable y la apariencia de derecho
3. La configuración del presupuesto de la situación jurídica cautelable y el fumus boni iuris en el derecho chileno
3.1. La situación jurídica cautelable
3.2. La necesidad de vincular la medida a una situación jurídica cautelable concreta
3.3. La apariencia de derecho (fumus boni iuris)
4. El periculum in mora como presupuesto de las medidas cautelares y su configuración
4.1. Explicación previa
4.2. La configuración del presupuesto del periculum in mora en el proceso civil chileno
5. La exigencia de caución como presupuesto de las medidas cautelares
5.1. Consideraciones generales
5.2. La configuración del presupuesto de la caución en el derecho chileno
5.2.1. Supuestos en los que la legislación chilena recoge el requisito de la caución
5.2.1.1. Caso de las denominadas medidas prejudiciales precautorias
5.2.1.2. Caso de las medidas precautorias que no están “expresamente autorizadas por la ley”
5.2.1.3. Supuesto del artículo 299 CPC
6. Idoneidad de la medida solicitada para tutelar la situación jurídica cautelable
CAPITULO CUARTO
Los efectos de las medidas cautelares
1. Las distintas clases de efectos de las medidas cautelares
2. Tutela anticipada, tutela preventiva y “medida autosatisfactiva”
2.1. La tutela anticipada
2.2. La tutela preventiva
2.3. La denominada “medida autosatisfactiva”
3. Las medidas provisionalmente satisfactivas en el derecho chileno
4. El sentido de la expresión “asegurar el resultado de la acción”
5. Breve referencia a la regulación de las medidas provisionalmente satisfactivas en el derecho español
CAPÍTULO QUINTO
Los tribunales, las partes y el procedimiento cautelar
1. Aspectos generales sobre jurisdicción y competencia para conocer del proceso cautelar
2. Atribución a los tribunales del orden jurisdiccional civil en el proceso civil
3. La competencia respecto de las medidas solicitadas pendiente el proceso principal en el derecho chileno
4. Medidas solicitadas en forma previa a la pendencia del proceso principal
5. Tutela cautelar de proceso con elementos extranjeros
5.1. Introducción
5.2. Competencia judicial internacional chilena
6. Las partes en el proceso cautelar. Referencia a la legitimación
6.1. En general, sobre las partes y la legitimación cautelar en el proceso civil
6.2. Situación de los terceros en el proceso cautelar
6.3. Representación y defensa de las partes
7. Actividad procesal
7.1. El tiempo como requisito de los actos del proceso cautelar
7.2. La solicitud de medida cautelar
7.3. Momento para la presentación de la solicitud
8. El procedimiento establecido para resolver sobre las medidas cautelares
9. Régimen procesal de las medidas cautelares previas a la demanda
9.1. Introducción
9.2. Régimen positivo de las medidas prejudiciales precautorias
9.3. Requisitos
9.3.1. Los requisitos comunes a toda medida prejudicial
9.3.2. Los requisitos comunes a toda medida cautelar
9.3.3. Los requisitos particulares previstos para la concesión de una medida precautoria específica contemplada en la ley
9.3.4. Los requisitos específicos previstos para otorgar una medida prejudicial precautoria
9.3.4.1. La determinación del monto sobre el que debe recaer la medida
9.3.4.2. La existencia de motivos graves y calificados
9.3.4.3. Nuevo requisito no exigible para la concesión de una cautelar de régimen ordinario: la prestación de fianza por parte del solicitante
9.3.4.4. Reforzamiento de la instrumentalidad a través de la fijación de un plazo perentorio para la presentación de la demanda
9.4. Régimen procesal de las medidas solicitadas conjuntamente con la presentación de la demanda
9.5. Actividad procesal conducente a la obtención de una medida prejudicial precautoria
9.5.1. Tribunal competente
9.5.2. Especialidades de la justicia arbitral
9.5.3. Tramitación
10. La vigencia de la contradicción en el proceso cautelar
10.1. Sobre la oportunidad en que debe ser oído el demandado
10.2. Sobre las causas de oposición
10.3. La cuestión probatoria
10.4. El régimen procedimental de la oposición
11. Resolución sobre la medida cautelar. Régimen de los recursos
11.1. La resolución cautelar
11.2. La impugnación de la resolución cautelar
12. El régimen de ejecución de las medidas cautelares
12.1. La ejecución de las medidas cautelares en general
12.2. La ejecución de las medidas cautelares en el derecho chileno
13. La variabilidad de las resoluciones que se pronuncian sobre la tutela cautelar
13.1. Planteamiento de la cuestión
13.2. En general, sobre la variabilidad de las resoluciones cautelares
13.3. Diferentes supuestos de variabilidad de una resolución cautelar
13.4. La variabilidad de las resoluciones cautelares en el derecho chileno
14. La sustitución de la medida cautelar por una caución
14.1. Explicación previa
14.2. Referencia a la regulación de la caución sustitutoria en el derecho español
14.3. Regulación de la caución sustitutoria en el derecho chileno
CAPITULO SEXTO
Las relaciones entre el proceso principal y la actividad cautelar
1. La instrumentalidad como nota característica del proceso cautelar
2. Manifestaciones de la instrumentalidad en el proceso cautelar chileno
2.1. Medidas cautelares adoptadas con antelación al proceso
2.2. Efectos de la paralización del proceso principal en la actividad cautelar
2.2.1. En general sobre la tutela cautelar durante la paralización del proceso principal
2.2.2. La paralización del proceso principal y la tutela cautelar en el derecho chileno
3. Terminación del proceso principal y tutela cautelar
3.1. Terminación del proceso sin sentencia estimatoria
3.2. Terminación del proceso por transacción judicial
3.3. Terminación del proceso con sentencia estimatoria
3.4. Requisitos para la conversión de la medida cautelar en ejecutiva
CAPITULO SÉPTIMO
Arbitraje y tutela cautelar
1. La necesidad de tutela cautelar en el arbitraje
2. Alternativas para la regulación de la tutela cautelar en el arbitraje
3. Arbitraje y tutela cautelar en el derecho chileno
CAPÍTULO OCTAVO
La responsabilidad por el empleo de la tutela cautelar
1. En general: sobre el régimen de la responsabilidad derivada de la utilización de la tutela cautelar
2. Régimen sustantivo de la responsabilidad. ¿Responsabilidad estatal?
3. El régimen de la responsabilidad en materia cautelar en el ordenamiento chileno
3.1. Supuestos de alzamiento y responsabilidad
3.1.1. Casos de falta de presentación oportuna de demanda y/o ratificación de la medida concedida en forma previa
3.1.2. Situación especial prevista en el art. 299 CPC y otras situaciones asimilables
3.1.3. Caso de revocación o modificación de las medidas cautelares derivadas de la estimación de la oposición del sujeto pasivo
3.1.4. Casos en los que falta una norma expresa sobre la responsabilidad
4. El régimen procedimental de la responsabilidad
CAPITULO NOVENO
Perspectivas de reforma: la tutela cautelar en el proyecto de Código Procesal Civil
1. Introducción
2. Sobre el estado actual de la reforma procesal civil
3. Regulación de la tutela cautelar en el Proyecto de Código Procesal Civil (PCPC)
3.1. Ubicación sistemática de las normas reguladoras de la tutela cautela
3.2. Reglas generales sobre las medidas cautelares
3.2.1. Objeto de las medidas cautelares (art. 171 PCPC)
3.2.2. Ámbito de aplicación y jurisdiccionalidad (art. 172 PCPC)
3.2.3. Legitimación (art. 173 PCPC)
3.2.4. Proporcionalidad e idoneidad (art. 174 PCPC)
3.2.5. Provisionalidad (art. 175 PCPC)
3.2.5.1. El desaparecimiento del peligro
3.2.5.2. Variación de las circunstancias tenidas en vista para su concesión
3.2.5.3. Existencia de nuevos antecedentes
3.2.6. Posibilidad de sustitución (art. 176 PCPC)
3.2.7. Caución. Suficiencia y naturaleza (arts. 177 y 178 PCPC)
3.2.8. Sobre la procedencia de la caución como presupuesto de las medidas cautelares
3.2.9. Responsabilidad (art. 179 PCPC)
3.3. Presupuestos generales de las medidas cautelares
3.3.1. Regulación del presupuesto de la apariencia de derecho
3.3.2. Regulación del presupuesto del peligro en la demora
3.4. Efectos de las medidas cautelares
3.4.1. La ordenación de las medidas cautelares en el Proyecto
3.4.2. Sobre las medidas cautelares nominadas reguladas en el Proyecto
3.4.3. Breve análisis de las medidas cautelares conservativas nominadas en el Proyecto
3.4.3.1. El secuestro en manos de un tercero de la cosa objeto de la pretensión
3.4.3.2. Intervención judicial de bienes litigiosos (arts. 184 y 185 PCPC)
3.4.3.3. La retención de bienes determinados (art. 186 PCPC)
3.4.3.4. Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados (art. 187 PCPC)
3.4.4. La denominada medida cautelar innovativa (art. 189 PCPC)
3.5. Competencia y procedimiento
3.5.1. Tribunal competente (arts. 190 y 191 PCPC)
3.5.2. Actividad procesal (arts. 193, 194 y 196 PCPC)
3.5.3. El régimen de contradicción
3.5.3.1. Sobre la oportunidad en que debe ser oído el demandado
3.5.3.2. Contenido de la oposición y régimen probatorio
3.5.4. Régimen de recursos
3.5.5. Ausencia de un régimen específico de ejecución
3.6. Normas aplicables a las medidas prejudiciales cautelares
3.7. Ausencia de regulación de algunas consecuencias de la instrumentalidad
