Descripción
La actividad bancaria en nuestro país no cesa de crecer en los primeros años del siglo veintiuno, al punto que un enorme porcentaje de personas hace uso de sus servicios, particularmente a través de la operación de cuentas corrientes, cuentas de ahorro y por el empleo de las tarjetas de débito y crédito emitidas por las distintas entidades bancarias, ya sea del Banco Estado o de bancos privados, cuyo uso deviene imprescindible en el comercio, en las empresas públicas y privadas, que las reciben de preferencia al dinero efectivo, por el temor al contagio que pueden traer consigo los billetes que transitan entre miles de manos.
Esta obra está dividida en dos grandes partes, se ocupa del derecho Bancario Público y Privado, en las actuales versiones, después de innumerables cambios que han sufrido en el transcurso de la historia en nuestro medio.
Tratándose del Derecho Bancario Público, existe un significativo progreso legal, toda vez que el DFL N°3 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley General de Bancos, ha sido recientemente modificado por la Ley N°21.000, publicada en el Diario Oficial de 12 de enero de 2019, denominada “Moderniza la Legislación Bancaria, vigente desde la fecha de su publicación”. El texto legal recién citado, regula las atribuciones y funciones de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), a la cual se han integrado la Superintendencia de Bancos y la Superintendencia de Valores y Seguros, entidades estas últimas que han sido suprimidas. Este libro hace un estudio pormonerizado de las atribuciones de autoridad pública fiscalizadora antes referida, que se ejercen tanto respecto del Banco Estado y de las demás empresas del rubro.
El Derecho Bancario Privado, que forma parte del ámbito del Derecho Comercial, configura el contenido medular de este trabajo, abordando el análisis de las operaciones bancarias modernas y habida consideración del empleo de las nuevas tecnologías de la informática y las telecomunicaciones, en el dominio bancario, el estudio de la banca electrónica, sus diversas modalidades de operación, o que implica un significativo aporte a nuestra literatura jurídica.
PRIMERA PARTE
DEL DERECHO BANCARIO EN GENERAL Y DEL DERECHO PÚBLICO BANCARIO EN ESPECIAL
1. Introducción
2. Plan de desarrollo
CAPÍTULO I
LA NOCIÓN DE DERECHO BANCARIO
Sección I. Aspectos generales del derecho bancario
3. Evolución histórica de la actividad bancaria
4. Principios del derecho bancario actual
5. Características de la actividad bancaria actual
Sección II. Evolución de la actividad y de la legislación bancaria en Chile
- Los primeros bancos comerciales en el país
7. Desarrollo histórico de la legislación bancaria en Chile
Sección III. El concepto de derecho bancario, objeto y su contenido público y privado
8. Noción de derecho bancario y su pretendida autonomía
Sección IV. Las fuentes del derecho bancario
9. Noción previa
Párrafo I. Fuentes de derecho público bancario
10. Fuente principal
Párrafo II. Fuentes de derecho privado bancario
11. Las principales fuentes
12. La costumbre como fuente del derecho privado bancario
Sección V. Las fuentes del derecho bancario en derecho comparado
13. Derecho francés
14. Normativa española aplicable al mercado financiero
15. Legislación española sobre la actividad de la banca
16. La contratación bancaria en derecho español
17. Fuentes legales del sistema financiero argentino
18. Fuentes del derecho bancario en la República de Colombia
19. Importante reforma del sector financiero de Colombia
CAPÍTULO II
DERECHO PÚBLICO BANCARIO
Sección I. Aspectos generales
20. Normativa fundamental aplicable a los bancos
21. Definición legal de banco
22. Crítica a la definición legal de banco
23. Noción de banco en derecho comparado: derecho francés
24. La idea de banco en derecho argentino
25. La noción de banco en derecho argentino
26. La ausencia de definición de banco en derecho mexicano
Sección II. La exclusividad del ejercicio del giro bancario y las normas exclusivas aplicables a los bancos
27. La prohibición legal del ejercicio de la actividad bancaria
28. La protección legal de la exclusividad del ejercicio de la actividad bancario
29. Normativa aplicable en forma exclusiva a los bancos
Sección III. La constitución de las entidades bancarias
30. Procedimiento constitutivo
31. Capital, reservas y dividendos de los bancos
Sección IV. La administración de los bancos
32. Normativa aplicable
Sección V. Algunos aspectos de la creación y del funcionamiento de los bancos en derecho comparado
33. Requisitos de acceso a la actividad bancaria de los establecimientos de crédito franceses
34. Diversas categorías de establecimientos de crédito franceses
35. Código del Mercado Bancario de España
CAPÍTULO III
LA FISCALIZACIÓN DE LOS BANCOS
Sección I. Aspectos generales de la fiscalización
36. Desarrollo histórico de la fiscalización en el derecho objetivo nacional
Sección II. La supervisión actual del sistema fianciero
37. El organismo público fiscalizador: Comisión para el Mercado Financiero (CMF)
38. Normativa aplicable a la CMF
39. Personas y entidades que fiscaliza la CMF
40. Entidades excluidas de la fiscalización de la CMF
41. Estructura organizativa de la CMF
42. La separación de funciones en la CMF
43. Atribuciones y funciones de la CMF
44. La unidad de investigación de la CMF
45. Atribuciones y deberes del fiscal
Sección III. Competencia de la CMF en el ámbito bancario
46. Funciones y atribuciones especiales de la CMF en esta materia
47. Otras atribuciones de la CMF
48. Sanciones aplicables por la CMF
49. Funcionamiento de la CMF
Sección IV. La fiscalización de los bancos en derecho comparado
50. Instituciones de fiscalización de los establecimientos de crédito franceses
51. La entidad supervisora de los bancos en España
52. La fiscalización bancaria en México
CAPÍTULO IV
LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR DE SERVICIOS FINANCIEROS
Sección I. La reforma introducida por la Ley N°20.555 de 2011
53. Atribuciones del SERNAC en el orden financiero
Párrafo I. Derechos del consumidor de servicios financieros
54. Nuevos derechos de los consumidores
55. La noción de consumidor financiero
56. El concepto de proveedor de servicios financieros
57. La idea de crédito hipotecario
58. La noción de tarjeta de crédito
59. ¿Derecho de retracto en materia financiera?
Párrafo II. Obligaciones, prohibiciones y sanciones referentes a los proveedores de servicios financieros
60. Impropiedad del lenguaje
61. Obligación de proporcionar informaciones en los contratos de adhesión
62. Información relativa de los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier servicio financiero
63. Obligación del proveedor de incluir hoja de resumen en contratos de adhesión de servicios financieros
64. Importancia de estas informaciones proporcionadas al consumidor
65. Prohibición de efectuar cambios de precios y de otros cargos
66. Obligación de los proveedores de no retrasar el término de los contratos
67. Información especial para avalistas, fiadores y codeudores solidarios
68. Pago automático o por transferencia
69. Acción de nulidad de cláusula o cláusulas abusivas
70. Envío de ofertas a domicilio
71. Publicidad de la Carga Anual Equivalente (CAE)
72. Prohibición de ofrecer o prestar servicios financieros “atados”
73. Prohibición de aumentar precios, tasas de interés y otros cargos de servicios dependientes
74. Prohibición de condicionar la compra de bienes o servicios financieros al pago efectuado con medio operado por el mismo proveedor
75. Situación de los mandatos conferidos por el consumidor
76. Sanciones aplicables a los proveedores de servicios financieros
Párrafo III. La creación del sello Sernac
77. Normativa aplicable
78. Noción de sello Sernac
79. Requisitos para el otorgamiento del sello
80. Contratos de adhesión respecto de los cuales se puede solicitar el sello Sernac
81. Cambios en un contrato con sello
82. Revocación del sello
83. Reflexión final sobre el sello SERNAC
Párrafo IV. El servicio de atención al cliente y el sistema de solución de controversias
84. Servicio de atención al cliente
85. Sistema alternativo de solución de controversias
86. Competencia del mediador o del árbitro financiero
87. Nómina de mediadores y de árbitros
88. Función del mediador y del árbitro
89. Forma en que dirime la contienda
90. Incumplimiento de la propuesta de acuerdo o de la sentencia definitiva
91. Comentario sobre la utilidad de la mediación y del arbitraje
Párrafo V. Prescripción de las acciones por incumplimiento
92. Plazo de prescripción
93. Suspensión del plazo de prescripción
Párrafo VI. Comentario de un caso real sobre cláusulas abusivas en contrato de adhesión de servicios financieros
94. La norma legal aplicable
95. El caso concreto que tuvo lugar en la práctica
Sección II. La reforma de la LPC introducida por la Ley N°21.089 de 2018
96. Hito relevante en la evolución de la LPC
97. Diferencias entre el Mensaje 141-362, de 2014 y la Ley N°21.081, de 2018
Sección III. La intervención judicial en el contrato de adhesión
98. Situación actual
99. El control preventivo de las cláusulas abusivas
SEGUNDA PARTE
DEL DERECHO PRIVADO BANCARIO
CAPÍTULO I
DERECHO PRIVADO BANCARIO EN GENERAL
Sección I. Las fuentes del derecho privado bancario
100. Diversidad de fuentes legales
101. Como se resuelve la ausencia de fuentes de normativa específica sobre operaciones bancarias
102. Las condiciones generales y las costumbres bancarias
Sección II. Las operaciones bancarias
103. Concepto y enumeración de las operaciones bancarias
104. Tipificación jurídica de las operaciones bancarias
105. Clasificación de las operaciones bancarias
106. Las novedades en la actividad bancaria y financiera
CAPÍTULO II
LA INNOVACIÓN EN LAS OPERACIONES BANCARIAS Y FINANCIERAS
107. Advertencia
Sección I. La cesión temporal de activos financieros
108. Importancia y elementos
109. Naturaleza jurídica de la operación de cesión temporal de activos
Sección II. Instrumentos jurídicos de gestión de riesgo financiero
110. Requisitos comunes de estos instrumentos
111. La operación de forward
112. Efectos jurídicos y características de la operación de forward
113. Naturaleza jurídica de la operación de forward
114. Modalidades de la operación de forward
115. La operación de futuro financiero
116. La operación de futuro bursátil
117. Elementos comunes de las operaciones de futuros bursátiles
118. La operación financiera
119. Modalidades de opción financiera
120. La operación de swap o permuta financiera
121. Características de la operación de permuta financiera
122. La naturaleza jurídica de la permuta financiera
123. Modalidades de la permuta financiera
CAPÍTULO III
EL SECRETO Y LA RESERVA BANCARIOS
Sección I. Aspectos generales
124. La evolución del secreto bancario
Sección II. El secreto y la reserva bancarios en Chile
125. Normativa aplicable
Párrafo I. El secreto bancario
126. Noción de secreto bancario
127. Excepciones al secreto bancario
128. El secreto bancario en otras leyes
Párrafo II. La reserva bancaria
129. Operaciones bancarias sujetas a reserva
130. Excepciones a la reserva bancaria
Sección III. El secreto bancario en derecho comparado
Párrafo I. El derecho francés en la materia
131. El deber de secreto
132. Excepciones al secreto bancario en el derecho francés
Párrafo II. El deber de información
133. Creación jurisprudencial
Párrafo III. El deber de vigilancia en derecho francés
134. El principio de no injerencia o de no intromisión
Párrafo IV. El secreto bancario en derecho español
135. Normativa aplicable
136. Excepciones al secreto bancario en el derecho español
Párrafo V. El secreto bancario en el derecho suizo
137. Secreto bancario absoluto y evolución
Párrafo VI. El secreto bancario en legislación de México
138. Derecho aplicable
139. Excepciones al secreto bancario en el derecho mexicano
CAPÍTULO IV
EL ENTORNO ELECTRÓNICO DE LA CONTRATACIÓN BANCARIA
Sección I. Los orígenes de la contratación electrónica en general
140. Los inicios de esta contratación
141. El advenimiento de un derecho de las nuevas tecnologías
142. La ley Modelo de Comercio Electrónico y los instrumentos jurídicos posteriores
143. Internet y la contratación electrónica
144. La eficacia jurídica de los contratos celebrados por vía electrónica
Sección II. Principios que informan el entorno electrónico
145. Ideas orientadoras básicas
146. Principio de equivalencia funcional
147. La equivalencia funcional en el derecho chileno
148. El principio de neutralidad tecnológica
149. El principio de actuación de buena fe
150. El principio de libre prestación de servicios
151. El principio de compatibilidad internacional
152. El principio de la inmutabilidad del derecho de las obligaciones y contratos
153. Normas de reciente promulgación en el derecho objetivo chileno de inobservancia de este principio
Sección III. Los elementos del entorno electrónico
- Elementos materiales y subjetivos
155. Los elementos materiales
156. El sistema de información
157. Sistema automatizado de mensajes electrónicos
158. La firma electrónica como elemento objetivo
159. Elementos subjetivos del entorno electrónico
160. Concepto de iniciador
161. Concepto de destinatario
162. Intermediarios del entorno electrónico
163. Los prestadores de servicios de certificación de firmas electrónicas
164. Mensaje de datos, comunicación electrónica y documento original
166. Mensaje de datos, comunicación electrónica como medio de prueba de las obligaciones contractuales
CAPÍTULO V
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y SU EMPLEO EN LA ACTIVIDAD BANCARIA
Sección I. Aspectos generales de la contratación electrónica
167. Introducción
168. La idea de la contratación electrónica
169. El concepto de contrato electrónico
170. Fundamentos de validez de la contratación electrónica
Sección II. El empleo de las comunicaciones electrónicas en la contratación bancaria internacional
171. Reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas
172. Requisitos de forma de la contratación por comunicaciones electrónicas
173. La ubicación de las partes en la contratación electrónica
174. El momento y lugar del envío y la recepción de las comunicaciones electrónicas
175. Invitación a presentar ofertas empleando comunicaciones electrónicas
Sección III. El perfeccionamiento del contrato por vía electrónica
176. La declaración de voluntad expresada en forma electrónica
177. El acuse de recibo en las comunicaciones electrónicas
178. El instante en que se perfecciona el contrato celebrado por medios electrónicos
179. El momento en que se perfecciona el contrato en el derecho objetivo nacional
180. El lugar de perfeccionamiento del contrato electrónico
181. El cumplimiento electrónico de las obligaciones contractuales
182. La identidad de las partes en la contratación electrónica
183. Aplicación de las normas chilenas a la formación del consentimiento electrónico
184. Contratación electrónica y condiciones generales de la contratación
185. Protección de los consumidores en la contratación electrónica
CAPÍTULO VI
LA FIRMA ELECTRÓNICA MEDIO DE SEGURIDAD EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA ELECTRÓNICA
Sección I. Nociones generales sobre la firma y la firma electrónica
186. Funciones de la firma en general
187. Noción de firma electrónica
Sección II. La firma electrónica en el derecho objetivo nacional
188. Normativa aplicable
189. Rasgos esenciales de la firma electrónica
190. El envío y la recepción de la firma electrónica
Sección III. La certificación de las firmas electrónicas avanzadas
191. Los prestadores de servicios de certificación
192. Noción y diversas clases de certificados
193. Contenido y extinción del certificado
194. El titular del certificado
195. Noción de usuario del certificado
196. Exigencias mínimas que debe satisfacer el prestador de servicios de certificación
CAPÍTULO VII
LA BANCA ELECTRÓNICA
Sección I. Aspectos generales
197. El empleo de la telemática
198. Noción de banca electrónica
Sección II. Modalidades de banca electrónica
199. Diversas modalidades
200. Banca en línea
201. Banca a través de un portal de internet
202. Banca en el internet
203. Las modalidades que tienen mayor aplicación en la práctica
Sección III. Seguridad en la banca electrónica
204. Información digitalizada
205. Criterios de calidad de la información en la banca electrónica
Sección IV. La funcionalidad de la banca electrónica
206. La funcionalidad de los Portales y de las Aplicaciones bancarias
207. Servicios que presta un banco por internet. Servicios a Distancia a través de la Web o de aplicaciones
208. Ventajas que se ponen a disposición
209. Servicios de seguridad ofrecidos por la web de un banco
210. Servicios del Portal de Personas
211. Tarjetas de Crédito y Redes Internacionales
212. Crédito hipotecario
213. Financiamiento total, inversiones, ahorro y otros servicios
214. Banca joven, seguros, pagos en línea
215. Portal de Empresas
216. Inversiones, comercio exterior, red USA, pago automático de cuentas y transferencias en línea
217. Transferencias bancarias sin pasar por el banco
218. Ventajas de las transferencias bancarias en línea
CAPÍTULO VIII
MEDIOS DE PAGO ELECTRÓNICOS
Sección I. Aspectos generales
219. Evolución de los medios de pago
220. Los títulos-valores y su posterior electronización
Sección II. Las transferencias electrónicas de fondo
221. Las transferencias de fondos en general
222. La transferencia electrónica de fondos
223. Efectos jurídicos de la transferencia electrónica de fondos
224. El derecho chileno sobre la materia
225. La definición nacional de transferencia electrónica de fondos
226. Requisitos que deben cumplir los sistemas utilizados
227. Transferencias interbancarias de fondos
228. Las transferencias electrónicas de fondos entre clientes de distintos bancos, mediante redes públicas de comunicaciones
229. Prevención de fraudes
CAPÍTULO IX
EL DINERO ELECTRÓNICO
Sección I. Aspectos generales
230. Introducción
231. Noción de dinero electrónico
232. Modalidades de dinero electrónico
233. Las criptomonedas
Sección II. Derecho nacional sobre medios de pago electrónico
234. Normativa aplicable
235. Definiciones de tarjetas como medios de pago electrónico
236. Tarjeta de Crédito
237. Tarjeta de Débito
238. Tarjeta de prepago o de pago con provisión de fondos
239. Visión crítica del uso de las tarjeras de crédito en Chile
Sección III. Delitos relativos al pago por medios electrónicos
240. Figuras tipificadas como delitos
Sección IV. Derecho comparado y uniforme internacional sobre dinero electrónico
241. Normativa aplicable en la Unión Europea
242. Derecho aplicable en España
243. Concepto de dinero electrónico en el derecho español
244. Rasgos definitorios del dinero electrónico en el derecho español
ANEXOS
Anexo N°1: DFL N°3, de 1997, fija texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley General de Bancos. Versión actualizada al 12 de enero de 2019
Anexo N°2: Ley N°21.000, de 23 de febrero de 2017, que crea la comisión para el mercado financiero. Versión de 1 de junio de 2019
Anexo N°3: Texto de la Ley N°21.130 de 12 de enero de 2019, moderniza la legislación bancaria
Anexo N°4: Texto de la Ley N°20.950, de 29 de octubre de 2016, autoriza la emisión y operación de medios de pago con provisión de fondo por entidades no bancarias
Anexo N°5: Ley N°19.799 de 12 de abril de 2002, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma
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